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公司章程中折射出公司治理中的亮点与痛点
发布时间:2024-5-27 9:25:42  浏览次数:1696

一、警惕公司章程里“痛点”。

新修改的公司法亮点与痛点很多,像月球表面一样。诸如公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制,不得对抗善意相对人。章程对公司职业经理人对外活动民事行为授权范围的限制、控权可以对抗第三人!公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。(相对人和第三人存在较大的区别。)

公司股东的社员权,章程如何防范被门口的收购野蛮人稀释和摊薄?

章程中监事会的存废?

英美法系的国家对审计委员会有所偏好,大陆法系的国家推崇监事会。公司可根据涉外客户公司的对象地域,决定是设立审计委员会还是监事会?上市公司为了给广大散户股民的心理保障,出于对投资有风险和法无禁止皆可,可以在章程规定公司既设立监事会也设立审计委员会,即可以并设。

英美国家的董事会中心得以稳健运行,多大成分得益于审计委员会的功能。另外,审计委员会的成员系董事身份,由同是董事的董事监督董事,或许是制度设计上的小盲点。

修改后的公司法尚未具体规定审计委员会的召开程序及议事规则,公司出于自治,章程里明确细化的边界在哪里?

章程规定不设立董事会。修改后的公司法规定股份有限公司可以不设立董事会,可以设立监事会。公司若没有董事会,只有股东会,利益相关者和社会公众对公司的幕后势必猜疑?

章程规定股东继承人的财产权?

股东的合法继承人可以继承股东资格,但是出于公司的人合和资合,继承股东资格的财权,其管理权可以让渡给董事会经理层,公司章程可以特别约定。公司章程可以约定继承人不享有继承股东的资格,但可以享有股份的财产权益。

章程中的减资?

公司法规定同比例减资,但是章程里也可约定通过股东会的表决或者章程里直接约定非比例减资。非比例减资有涉及到排挤、稀释小股东,侵犯小股东利益。

章程中类别股的表决权?

类别股的表决权不同于普遍的同股同权,占比少的类别股拥有较大的表决权。它的设置有利于公司自治,有利于防范国有股(国有资产)的流失,便于规避“对赌协议”中涉嫌抽逃资金之嫌。

国有企业章程中的“人走股留”?

为了防止国有资产流失,限制股份对外转让,可以规定“人走股留”,即国有公司的员工离开单位后,股份只能转让给公司。

章程中的股东控制权?

一般决议:股东会议过半数,董事会决议:全体董事的过半数。按照就低不就高的原则。如公司代位权的股份比例,章程可以约定低于百分之一的持股比例。出于保护中小股东权益和对相关权益人的利益,可以在章程中约定按照就高不就低的原则。

股东的绝对控制权为百分之六十七,章程可以设立重大事项股份股权比例,设定百分之八十的股份决定权,对大股东有所牵制,实现股权比例的平衡性。

二、公司法的个性、任性与章定的自由性

公司法是商法,商法区别于经济法,商法既是自由的法律,又是严格的法律。经济法理论认为公司法是经济法中重要的组织载体。我国公司法的渊源较为特殊,大清公司法它以大陆法系法典蓝本,同时吸收英美法系的判例精粹,二者相互结合,可谓是博采众长。

民法典设立了公司的拟制人格:公司分类可以目的为导向,根据企业法人的理性动机,如营利法人系指“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人”,包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人。而非营利法人则指“为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人”,包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

关于章程中股东会的格局:公司章程中的股东会地位,有的章程为凸显股东会,将股东会命名为股东大会,股东大会是公司的最高权利机构。实际上公司法中还没有公司的最高权利机构的定位。

章程里关于法定代表人的人选一项,可以不列明。公司没有法定代表人的,董事长、经理可以兼任。法定代表人也可以短暂空缺,对于有家长制传统的中国,这还得需要一个适应的过程。随着董事会的权能健全和章程意定的成熟,公司可以不设经理。因为新公司法规定了经理职位非法定。

公司法层面上的章程,属于制定章程的主线,实际上章程中还有条暗线。关于影子董事、事实董事、控股人、实际控制人,股权代持的风险,显名股东与隐名股东的纠葛。有些实际控制人大权独揽,搞关联交易,掌控傀儡。

显名股东和隐名股东的婚变、死亡或主体的分立、合并、灭失将放大股权代持的风险系数。时刻关注公司股份登记的公示、公信力。

“同股同权”在过去已被普遍接受的规则,但是新黄历(新公司法)规定了类别股,今后“章定”同股不同权将大行其道了。股东出资加速到期问题,一改《九民纪要》的前提条件,只要存在到期债务,那么加速出资为常态。董事催缴出资及除名除权制度,建议章程应秉承老公司法的公司资本维持原则,否则除权除名制度,极有可能成为大股东逃避债的后门;否则手机号般的虚高注册资本将侵蚀公司诚信。

公司的法人人格混同的大问题:“公司法人资格否认”、“股东有限责任待遇之例外”、“股东直索责任”,股东滥用公司法人资格或股东有限责任待遇,致使债权人利益严重受损。做良心企业的公司,要在章程里打消社会公众的顾虑。

此外,章程中关于信托持股协议的潜规则效力问题?除了法律规定信托持股效力取决于是否违反公共利益,是否涉及二十七类特殊公司的管制。除此之外,落入章程规定的“意思自治”之中。

公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司的经营范围由公司章程规定。公司可以修改公司章程,变更经营范围。

章程里的事太多,要求“章定”的议项太多。尤其在公司法修改生效之际,起草章程可谓洛阳纸贵,“章程律师”正呼之欲出。

三、任意性章程与合规羁绊

学界通说公司章程是公司的宪法性文件,可章程是任意性规范大全(任意性规范允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用)。公司在章程里有一定自行选择的余地,可以自己决定是否按规则指示作为或不作为。由此引出创设性效力的章程,可不可撤销的问题;章程和股东会决议效力层级问题;公司决议违法可撤销性的取舍。章程天然合同性(商法“梧桐树下协议”)与公司组织的自治性问题。

章程是公司的门面,店堂告示,章程是公司的家法,章程也是公司的镇山之宝。为端详公司面纱,查阅交易对象的公司查章程是律师资信调查的重要一步,必备环节,切记不可遗漏,否则后果不堪设想!同时可从公司章程里可以窥探公司是否合规的“三道防线”。

董事会的职权,修改后的公司法奉行董事会中心主义:强调董事会作为公司运营管理的中心,董事会更注重公司整体利益的最大化。董事会可以决定公司的股权结构、股东结构。有调查显示国有股比例与高管违规具有显著正相关性。董事会关切公司债权人和员工的利益以及对社会责任的担当。

董事会中心主义有助于推动证券市场的发展,提高信息披露的标准,并形成职业化的经理人队伍。执行层的经理主义公司章程里可以赋予经理、高管较大的职权,提高办事效率。

董事会系公司的合规枢纽:文化与禁忌、道德与法律意识、企业合格与章程存在诸多关联。合规与市场竞争之间成正比关系;股票市场与上市公司的违规行为关系,防御性公司与进攻性公司的违规倾向存在较大差异;混合所有制能够降低公司的违规倾向,监督效应。新公司法中涉及到董监高责任的寒冬条款,章程立应投保“董监高”责任险,解决董监高的后院起火,同时能够抑制公司的违规倾向。

关于股东资格的继承,也可采取开放包容,走江东孙氏基业的家族传承的路线。关于实际控制人和控股股东的约束:也有调查显示实际控制人的控制权比例越高,企业违规的可能性越低。

关于股权激励:良好的员工持股计划,能促进公司治理水平。另外公司高管的货币薪酬、持股比例、股票期权做得好,受激励的企业违规的概率较低。

合伙人股权激励:优秀的激励机制,能让百年老店充满蓬勃生机。如作坊店伙计的持股的身份激励,入赘。合伙人的股权激励:师傅与经理的持股比例占49%,51%。

四、章程步入新篇章

章程浸染公司的底蕴、人脉、风土与人情世故。如晋商票号的商业密码,徽商文化的儒商基因。关于人合性,特别是有限公司的人合性,创业之初公司股东是兄弟同心,犹如桃园结义。公司发展壮大之后,人合性易出现贾家楼四十六友反目。

头部公司的章程必有特别之处:如华为公司章程里的股权结构,阿里巴巴章程里的一票否决权。马云阿里巴巴的湖畔会议,契合经济学人出于“理性人”的假设,推行合伙人表决权制。经理人表决权涉及到资本所有者的代理链,它牵涉到代理成本问题(斯密之叹)。

如果一家公司章程赫然写明,本公司不存在隐名股东,不存在实际控制人。如果一家公司章程里认缴注册资本:百年百亿。如果一家公司章程向社会张榜招贤,外聘独立董事。如果一家公司章程,确立了纸面合规,形成纸面监管。如果一家公司给原始股东签发丹书铁券。这些公司,兴许令社会公众对这些公司刮目相看!

企业家的社会责任与企业家的正义感,融合世俗法律制度的精神内核。企业家的精神魅力影响左右企业的形态。如娃哈哈公司坚守中国饮料的长期主义。如Google于2004年的首次公开募股的招股书:不作恶”是Google的经营理念之一。

公司在创业之初,资源匮乏。公司普遍存在官比兵多,枪比兵多的人员结构(经理、伙计、老板常客串为一人)。职工股:职工的代表大会是企业建设的一个基石问题。国企、大公司发展的驱动力是人力资源(如劳动、劳动力资本、管理经验、商业诀窍等知识产权。)

流芳百世、历久弥新的章程承载企业传承,百年老店企业当之无愧成为一城一地的一方名片。章程解释权保障公司与时俱进,章程解释权归谁?章程出现瑕疵如何修正?量体裁衣,打造专款专用的章程,需有商人的精明智慧和法律人的严谨周密。章程默认植入条款,需要法律人的前瞻与审慎。创设性的章程,它既要开明宗义,又要别开生面。

章程主旨保护债权人、维护中小股东、关注公司成长,但是章程里累积大量任意性的模糊地带,对作为程序之王,习惯代理原告诉称、被告抗辩、熟稔非诉业务的并不陌生。律师给公司起草大的合同文本(章程),在该领域应有较大的拓展空间。不同公司的章程本该就各具特色,不同的律师起草的章程应有各自的玲珑风格,章程的起草也应会烙上张王李赵记的章程文风。当下中国的公司云集几千万家小微公司、中小公司;当下潮起潮落的公司既是红海,又是  扬帆出蓝海的绝佳时机。

看看华为公司的章程:华为以产业报国和科教兴国为己任,以公司的发展为所在社区作出贡献。为伟大祖国的繁荣昌盛,为中华民族的振兴,为自己和家人的幸福而不懈努力。要以华为公司的章程为榜样:华为公司的追求是在电子信息领域实现顾客的梦想,并依靠点点滴滴、锲而不舍的艰苦追求,使我们成为世界级领先企业。

写到这里,本篇关于章程的内容只是小的序曲,引玉之砖。一家名企的辉煌需要全社会来共同谱写!最后让我们携手努力成为未来“五百强”公司章程的缔造者!

作者: 方一清  律师

 

      

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